异彩实录 | 《法治及其本土资源》读书讨论会（二）
2018年11月16日19时30分许，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼三楼306教室如期举行。本次读书讨论会由2016级读书讨论会负责人张茜同学主持。本次讨论的内容是《法治及其本土资源》的第二编、第三编。
非常荣幸的是，本次读书讨论会我们有幸请到《西部法律评论》编辑部的同学们前来参加，并进行学习交流。
主编致辞
读书会开始之前，《西部法苑》2016级主编谢敏回顾了与《西部法律评论》的历史友谊，并对受邀参加读书讨论会的《西部法律评论》的同学们表示欢迎。
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接下来是精彩的读讨部分记录
🔶 Q1.如何理解“法律活动有时甚至必须以放弃一部分独立性，才能获得更多独立性”这一悖论？
A1：我从三个部分去理解。一个是“法律活动有时甚至必须以放弃一部分独立性”，一个是“获得更多独立性”，还有一个是“这两个概念之间的关系”。只有法律放弃掉其中一些独立性权益，如法律的严格，去增加一些让社会舆论更好接受的元素，才能让普罗大众增加对法律的认可度。这样，法律在放弃了一部分独立性之后，取得了舆论的信任从而摆脱舆论的干扰，最终获得更多的独立性。
A2：我认为作者在这里的意思是司法独立和社会舆论的关系。不是法律和政治，而是法律和社会。因为作者是站在法社会学的角度来写这本书的，这是我想强调的一个观点。此外，我认为不必太悲观，即不必将二者的关系激化。我以“泸州二奶遗赠案”为例，如果保证司法独立的话，根据法律规定，赠与合同合法有效，遗产应当由“二奶”继承。但是本案的最后法官还是通过合理的法律解释，找到了一个舆论和司法独立的平衡点。因此，我认为这二者之间并不是对立的。
A3：我想暂时避开这句话的实践性，从作者的思想中去理解。我认为是法律相对于社会的独立性，也就是司法活动不受其他社会活动干预的独立性，即司法独立。关于这个独立性我认为是不存在的，因为法律是不可能完全独立于社会存在的，法律不可能完全排除社会舆论。当然，关注这本书中司法独立的也要从作者其他作品中的论述，作者在《北大法律评论》和《通往城市的独立》中也提到，作者认为我国的司法独立更多的是一种程序方面的独立，而不是像欧美国家般完全的司法独立。
🔶Q2.抗辩制中，如何解决司法实践中客观事实与法律事实相混淆的问题？抗辩制中用类似市场竞争的方式来发现和确认证据是否合理？
A1：我认为“混淆”是不可避免的。因为法律事实是一种制度和程序上的结果，最终能不能实现还要看法官和律师的技术。法律事实不是以客观事实为基础，客观事实也不是以法律事实为基础。在司法过程中主要是判断法律事实是否符合客观事实，如果最后案子判断有误，就证明法律事实与客观事实不符。至于抗辩制是否合理，我认为要立足于我国的实践。从本书的观点来看，作者是比较忧虑的。因为抗辩制来自于英美国家，是基于一种市场经济体制下自然演变的结果。而这一环境我们国家是比较稀缺的。我和作者的观点类似，认为这一改革是有点操之过早了。
A2:我认为这个问题的前半部分本身是有问题的，客观事实和法律事实本来就是一体的，而不是混淆的、割裂的，因为司法中的法律事实本来是经过司法确认的客观事实，也就是后者的一部分。接下来是抗辩制是否合理的问题。我认为抗辩制在我国适用是不可避免的主要基于以下三个方面：从历史上看，我国选择抗辩制的原因固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。而对司法的影响，是减少司法人员的腐败，减少了司法机关的投入成本，使司法机关可以集中财力、物力和人力处理其他类型更重大的案件，增强法院的权威性和专业化。从社会影响上看，顺应了市场经济发展的需要，在当时发展社会主义市场经济的情况下，法官的职业化、专业化，法律从业者日益市场化，有利于降低社会整体成本，契合当下市场经济的实际。
A3:我认为，“相混淆”的说法存在瑕疵，改成“相符合”比较合理。我认为法律事实是在客观事实上裁剪过两次以后得到的，第一次是从客观事实裁剪到人们可以认识的事实，第二次是认识到的事实到法律事实，所以造成这两者的不相符。关于如何解决这一问题，我认为有三个思路。一是发展教育，提升知识水平，使参与人更能发现真正的客观事实。二是法律规定的完善，可以根据社会经济发展情况，调整、修改、完善这些规定，尽量使规定有利于反映客观事实。第三点就是认定法律事实的人——在我国主要是法官，其设置上要更加合理，同时整体提升法官素质。
🔶 Q3.如何理解“权利的相互性”？苏力为什么认为权利之间会存在这种必然的冲突？
A1：这里是作者对科斯观点的借鉴。权利在设计之初可能是相互独立的，但在实践过程中出现了一些相互矛盾的地方。首先，我认为，设计和实践的不一致是可以接受的。简单地从马克思主义哲学的角度去理解，即联系是普遍的，每个人在主张权利时都会与他人的权利相联系。如居民晚上安然入睡的权利和楼下歌舞厅营业的权利。当然我们在实践中可以尽可能地去避免这种交叉重叠，虽然也许是不可避免的。
A2：什么是权利冲突？我认为是不同人享有的权利在行使的过程中出现矛盾的情况。权利的冲突是以侵权为前提的。作者认为权利的冲突是权利本身的模糊性造成的，因为两个权利之间无法完全分开。我认为主要有以下原因：权利本身的模糊性和非排他性，在权利设置之初就存在这一情况，比如对方有使用手的自由，我有不被你打的权利。第二是主体更加多元，人们生活的环境更加复杂，每个人都享有每个人的权利。第三是资源的有限性，因为每个人都是趋利避害的，为了争夺更多的利益，不可不免的希望实现自身权利的最大化。
A3：相互性不是一直存在的，在早期人类简单的社会环境下应是不存在的。关于权利冲突如何解决的问题，我认为权利的冲突是可以解决的。首先，要保护合法的权利。如果保护一种权利必然侵犯另一种权利的话，前提是被侵犯的权利必须是合法的。比如一个被判死刑的杀人犯抗辩说你侵犯了我的生命权，我们肯定不会同意的。接下来可以采取折中办法，比如有一个男子他离家出走多年，他的妻子和另外一个男子在他家的宅基地上盖了新的房子。该男子要求法院判决返还宅基地。最终法院判决他的妻子给予一定的补偿金，宅基地还是判给了他的妻子。
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